Yttrande över betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

Remissen innehåller förslag till en ny lag om upphandling av koncessioner.

Det aktuella betänkandet är den s.k. Genomförandeutredningens slutbetänkande.

Regelrådet har tidigare behandlat delbetänkandet SOU 2014:51 och promemorian Ds 2014:25 samlat i ett yttrande vid Regelrådets sammanträde den 24 september 2014.

I utredningens uppdrag ingick även att överväga en lag om upphandling av koncessioner i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, vilket direktiv innehåller regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. I det nu aktuella slutbetänkandet redovisar utredningen sitt förslag till en sådan lag. Det som är utmärkande för en koncession är att vederlaget för anskaffningen helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsterna som är föremål för koncessionen. Det är alltså fråga om en överenskommelse med en leverantör om att denne får möjlighet att ta betalt för sin leverans genom att helt eller delvis få ersättning för den genom t.ex. att ta ut en avgift från dem som nyttjar byggnadsverket eller tjänsten. Ett exempel kan vara att en entreprenör anlagt en väg och tar ut vägavgift eller att en restaurang åtagit sig att t.ex. driva en personalmatsal hos en myndighet och har möjlighet att ta betalt av restaurangens gäster. Byggkoncessionerna har redan tidigare varit i någon mån direktivreglerade genom direktivet om offentlig upphandling, vilket genomförts genom nu gällande lag om sådan upphandling. Tjänstekoncessionerna är däremot uttryckligen undantagna från nu gällande upphandlingsdirektiv, men omfattas dock av de allmänna principerna för upphandling vilka härleds ur fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Genom nu föreliggande direktiv kommer emellertid både bygg- och tjänstekoncessioner att bli föremål för viss särreglering vad avser tilldelning av sådana koncessioner.

Direktivet har samma struktur som övriga direktiv inom skilda upphandlingsområden. Vad som dock är ett tydligt särdrag hos direktivet är att det inte innehåller några detaljerade regler över huvud taget utan i stället ger de upphandlande myndigheterna och enheterna stor frihet att organisera förfarandet för val av koncessionshavare inom ramen för de allmänt hållna reglerna i direktivet. Dessa regler går i huvudsak ut på att EUF-fördragets allmänna principer ska iakttas, dvs. om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet och proportionalitet. Genom direktivet kommer också upphandling av koncessioner att kunna bli föremål för överprövning i enlighet med vad som anges i specialregleringen därom, dvs. enligt de s.k. rättsmedelsdirektiven. Vad gäller förfarandet är det alltså myndigheten eller enheten som har att bestämma hur detta ska gå till, så länge de allmänna principerna iakttas. Det är ett oavvisligt krav att principen om öppenhet iakttas genom att tilldelningen dels offentliggörs i förväg, dels att tilldelningsbeslutet också offentliggörs samt slutligen resultatet av förfarandet. Direktivet är tillämpligt endast för sådana tilldelningar som uppgår minst till ett tröskelvärde om 5 186 000 euro, dvs. drygt 45 mkr. Vad gäller vissa s.k. sociala tjänster och andra sådana tjänster av mera personlig natur gäller enligt direktivet endast reglerna om offentliggörande och rättsmedel. Direktivet innefattar också undantag för vissa verksamheter inom t.ex. elektronisk kommunikation, vatten och verksamheter som är direkt konkurrensutsatta.

Eftersom det är fråga om ett självständigt direktiv för koncessioner genomförs reglerna i konsekvens med tidigare lagstiftningsarbete genom en särskild lag, på samma sätt som sedan år 2007 gäller för upphandling av varor m.m. (LOU), för upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och sedan 2011 för upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Utredningen föreslår alltså att direktivet genomförs genom en särskild lag om upphandling av koncessioner (LUK). Lagtexten anges utgöra ett så direktivnära genomförande som möjligt. LUK ansluter därutöver också helt till den lagtekniska struktur som gäller för de nya upphandlingslagar som föreslås i departementspromemorian Ds 2014:25.  Mycket av det som LUK innehåller anges därmed motsvara vad som föreslås gälla också för övriga upphandlingsområden vad avser allmänna principer, uteslutning av leverantörer, val av anbud, och miljöhänsyn och sociala hänsyn samt hänsyn till arbetsrättsliga förhållanden och villkor. Eftersom direktiven – och alltså också LUK – dock innebär att det för koncessionsupphandlingens del inte finns några detaljerade förfaranderegler för sådana upphandlingar som uppgår till eller överstiger det betydande tröskelvärde som nämnts ovan har utredningen funnit att det inte vore ändamålsenligt att föreslå en motsvarighet till dagens regler för s.k. direktupphandling som gäller för övriga upphandlingsområden och som avser dels upphandlingar under tillämpligt tröskelvärde, dels vissa särskilda tjänster. Det innebär att utredningen föreslår endast grundläggande regler för förfarandet också avseende sådan upphandling.

I de nya upphandlingsregler som föreslagits i utredningens delbetänkande och i departementspromemorian lämnas utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att vid upphandlingar ta miljöhänsyn och sociala hänsyn m.m. på ett tydligare sätt än vad som redan gäller i dag. Utredningen bedömer att det utrymme som redan tidigare funnits nu i direktivet dels fått en tydligare utformning, dels blivit större. Motsvarande större utrymme har överförts från direktivet till det i detta slutbetänkande föreliggande förslaget. LUK utgör alltså ytterligare en upphandlingslag, med avvikelser från de övriga upphandlingslagarna endast i de avseenden som huvudsakligen föranleds direkt av direktivets ordalydelse. Reglerna i övriga delar motsvarar vad som också föreskrivs i de andra upphandlingslagarna, vilket bl.a. innebär att den direktivbundna specialregleringen beträffande överprövning, upphandlingsskadeavgift m.m. blir tillämplig för upphandling av koncessioner.

Det bakomliggande förslaget

Remiss (pdf 1 MB)

Taggar:

koncessioner